“Un absentismo prolongado puede dar lugar a un proceso de desamparo”

Cádiz/–Como abogado especializado en tema de menores, ¿recomienda usted a los padres que lleven a sus hijos al colegio o, por contra, considera que están en su derecho de no hacerlo?

–La abogacía creo que tiene una función preventiva y el Derecho es sentido común y responsabilidad. La gestión de esta pandemia ha desbordado a todos los poderes del Estado, no solo del Estado español, sino del mundo entero. Es evidente que hasta que no tengamos una vacuna no estaremos tranquilos, y para eso van a pasar meses. Expuesto lo anterior, los niños se han llevado a la playa, a los parques y jardines y a los paseos con mascarilla, gel hidroalcohólico y distancia. ¿Por qué no pueden ir a la escuela? Los niños necesitan de la escuela, tienen que interrelacionarse con otros iguales, precisan de la misma para su desarrollo. Si tenemos en cuenta nuestra legislación y que la enseñanza desde los 6 años es obligatoria, mi consejo es llevarlos a la escuela, no tenerlos en casa. Con ello evitamos sanciones u otros problemas.

Si se llegase a considerar que el menor no está debidamente atendido por ausentarse de las clases e interviniese Asuntos Sociales, podríamos tener más de un quebradero de cabeza sin necesidad alguna.

Ahora bien, mantener que los niños vayan a clase no significa que los padres cejen en su lucha porque las aulas tengan las adecuadas medidas de seguridad, lucha en la que también creo que estarán los docentes y demás empleados del centro, porque no olvidemos que existe una Ley de Prevención de Riesgos Laborales para algo, y el riesgo de contagio es para los dos: alumnos y profesores.

–De no llevar a los niños al colegio, ¿los progenitores podrían incurrir en un delito por absentismo escolar?

–Pueden incurrir si existe dolo, es decir, voluntad y negligencia en deberes inherentes a la patria potestad. No obstante, hay que estudiar cada caso concreto y sus circunstancias. El absentismo, que debe ser prolongado en el tiempo, se encuentra regulado en el artículo 226 del Código Penal. Dejar de cumplir este deber inherente a la patria potestad puede acarrear penas de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses. Eso sí, la pena de cárcel es fácilmente sustituible –dada la entidad de la misma– por una multa, por trabajos en beneficio a la comunidad o incluso se puede suspender si no hay antecedentes penales al no superar los dos años.

Este tipo penal se completa con las disposiciones del Código Civil y las leyes de protección de menores 23/2015 y Ley orgánica 8/2015 que modificaron el sistema de protección de la infancia y la adolescencia. Así, según esta legislación, debe prevalecer siempre el interés superior del menor, si bien hay que dejar claro que no cualquier incumplimiento integra el tipo penal, éste tiene que ser doloso, persistente y continuo.

Es interesante una sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel de 16 de diciembre de 2009 que distingue entre escolarizar y educar. No toda falta de escolarización determina la comisión de un delito. La referida resolución valora la escolarización en casa y considera que, en ese caso, no existe delito.

–¿Podría ocurrir que se iniciase un proceso de desamparo si el absentismo es persistente?

–Como ya he comentado, debe de darse una actuación negligente y en claro perjuicio del menor, pero sí, puede dar lugar a una intervención de los Servicios Sociales y a un proceso de desamparo. Particularmente, creo que si esta situación se da –y se puede dar– sería perfectamente combatible y ganable. El problema radica en que la Administración actúa y es un rodillo rápido y cruel con las familias, dicta desamparo provisional en 72 horas, retira al menor y te toca entonces iniciar como padre o madre una dura lucha judicial y administrativa de años para demostrar lo injusto de ese desamparo. Por eso aconsejo que los niños vayan a la escuela. Mejor prevenir que curar.

En cualquier caso, considero que no debe de haber un enfrentamiento entre escuela y padres, el enfrentamiento es escuela y padres unidos frente a la Administración para que doten de medios a los colegios. Esta pandemia ha dejado en evidencia la falta de recursos de nuestros sistemas educativo, judicial y sanitario.

–Bajo su experiencia como letrado, ¿qué debe prevalecer, el derecho a la educación o el derecho a la salud?

–Son dos derechos fundamentales y obviamente debe prevalecer el de la salud, pero se puede hacer valer el derecho a la salud con el derecho a la educación y eso es lo que hay que conseguir. Para ello hay que dotar de medios a nuestra escuela, a nuestros profesores y a nuestras familias.

–La Fiscalía General del Estado emitió hace unos días un comunicado en el que recordaba el deber de los tutores legales de escolarizar, a pesar de la pandemia, a los menores con edades comprendidas entre los 6 y los 16 años. También advirtió que investigará individualmente cada caso de absentismo escolar. ¿Qué opinión le merece esta postura del Ministerio Público?

–La Fiscalía tiene que defender la legalidad y los derechos de los menores. Me gustaría que ese mismo celo lo ponga en cada expediente de riesgo o desamparo que le hacen llegar las administraciones públicas, que reciba las quejas de las familias contra el sistema, que les conteste y que se involucre de verdad, lo que muchas veces no hace porque tampoco tiene medios suficientes. Los fiscales son grandes profesionales muy preparados, pero no pueden abarcar todas sus competencias si tienen las mismas plantillas que en los años 90 o incluso menos. No es lo mismo manejar 10 expedientes que manejar 1.000, y somos humanos, no máquinas.

Y bueno, ojalá algún día, sin previo aviso, nuestro ministro de Justicia pise los juzgados de Barbate, Puerto Real, Chiclana o San Fernando y compruebe que por habilitar veinte días de agosto no se ha solucionado el atasco judicial. A ver cuándo a algún Gobierno de este país le interesa de verdad la Justicia.