El TSJA confirma la condena a ocho años y seis meses de inhabilitación al ex alcalde de Espera por prevaricación administrativa

La Sección de Apelación Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) ha confirmado la condena de ocho años y seis meses de inhabilitación especial impuesta por la Audiencia Provincial de Cádiz al ex alcalde de Espera por un delito continuado de prevaricación administrativa en relación a dos contrataciones, aunque lo absuelve de dicho delito en relación a una tercera contratación al considerar que, en este caso concreto, "no puede decirse que cuando firmó el contrato de 11 de noviembre de 2011 tuviera plena conciencia de que estaba infringiendo el ordenamiento jurídico y de que al contratar al trabajador actuaba de forma arbitraria".

En la sentencia, dictada el día 12 de mayo y contra la que cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, el TSJA estima parcialmente el recurso presentado por la defensa del ex alcalde contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, y lo absuelve del delito de prevaricación que se le imputaba por la contratación de este tercer trabajador, manteniendo no obstante la pena que se le impuso de ocho años y seis meses de inhabilitación especial para los cargos de alcalde, teniente de alcalde, concejal o cualquier otro cargo de naturaleza electiva en el ámbito local, autonómico, estatal o europeo.

La Audiencia de Cádiz consideró probado en su sentencia que, el día 11 de noviembre de 2011, el acusado, actuando como alcalde de Espera, contrató a una primera persona para que prestase servicios como peón al Ayuntamiento mediante un contrato de trabajo a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración pactada hasta el 8 de febrero de 2012, aunque el 12 de marzo de 2012 el Consistorio comunicó al Servicio Andaluz de Empleo (SAE) que se había modificado la cláusula relativa a la duración del contrato para que se extendiera hasta la terminación del servicio.

En este sentido, los magistrados de la Audiencia aseveran que el acusado "era consciente" de que dicha contratación "no había sido precedida por ninguna publicidad para que otros posibles interesados hubieran podido optar a ella, ni había habido por tanto ningún procedimiento de selección con participación de otros candidatos". "Esa contratación se ofreció únicamente" a esa persona concreta "porque así lo quiso" el condenado, "que habló con el secretario-interventor sobre esa contratación e interpretó" que éste "no ponía objeciones a la misma", sin que el alcalde solicitase al secretario-interventor "ninguna aclaración al respecto ni tampoco realizase ninguna otra gestión para comprobar cuál era la normativa aplicable", según considera probado el tribunal.

"Pleno conocimiento de las advertencias" del secretario-interventor

No obstante, y según indica la Audiencia, "al menos desde el mes de enero de 2014, el secretario-interventor le advirtió, repetidamente y de forma expresa", de que esta contratación "no se ajustaba a la legalidad", de forma que el secretario-interventor "reiteró esas advertencias periódicamente, con ocasión de la firma de las nóminas correspondientes al contrato" de esta persona, "y lo hizo con anterioridad a la contratación" de las otras dos personas, que se produjo en 2015.

El tribunal agrega que, "con pleno conocimiento de esas advertencias" realizadas respecto a este primer contrato, el entonces primer edil, “sin ninguna convocatoria previa, volvió a realizar otro contrato en las mismas condiciones” el 16 de junio de 2015, siendo contratada una persona a tiempo completo y hasta la terminación del servicio como coordinador deportivo, punto en el que la Audiencia señala que el secretario-interventor “continuó reiterando sus advertencias sobre la incorrección” tanto de esta contratación como de la anterior. Al hilo, añade que, el día 6 de julio de 2015, y “también con pleno conocimiento de las advertencias que había realizado el secretario-interventor previamente” en relación a esas dos contrataciones, el entonces alcalde “volvió a realizar un nuevo contrato en idénticas condiciones” y “sin realizar ningún tipo de publicidad ni convocatoria para la cobertura del puesto de trabajo”.

La Audiencia considera que el acusado realizó estas contrataciones laborales “sin ninguna convocatoria previa ni ningún tipo de prueba”, precisando que, cuando realizó las dos contrataciones de 2015, el encausado “sabía que la contratación de ambos no tenía respaldo normativo y también era consciente de que con su actuación impedía que otras personas tuvieran conocimiento de la posibilidad de acceder a un empleo público y pudieran acreditar méritos para cubrir esas plazas”.

El condenado “aprovechó que desempeñaba el cargo de alcalde para imponer su voluntad en el nombramiento” de estas tres personas, asevera la Audiencia, que subraya que, en el momento en que realizó las dos últimas contrataciones, “había sido ya informado repetidamente por el secretario-interventor de que no se ajustaba a la legalidad la contratación de trabajadores para el Ayuntamiento sin un previo procedimiento de selección previo y sin otro criterio que la decisión personal del alcalde”. La Audiencia precisa, además, que la plantilla de personal del Ayuntamiento de Espera no incluía ninguna plaza para personal eventual o de confianza ni en el año 2011 ni en el año 2015.

No actuó de forma arbitraria en la contratación de uno de los trabajadores

La defensa del ex alcalde recurrió en apelación dicha sentencia ante el TSJA, que aplica al caso la doctrina del Tribunal Supremo para concluir que, partiendo de los hechos que se declaran probados, “no puede decirse que cuando firmó el contrato de 11 de noviembre de 2011 tuviera plena conciencia de que estaba infringiendo el ordenamiento jurídico y de que al contratar al trabajador actuaba de forma arbitraria”, ya que “previamente había consultado con el secretario-interventor del Ayuntamiento, quien le había dicho que en su opinión en la contratación que pretendía podía haber “cercanía a la legalidad”, lo cual, como expone la sentencia recurrida, pudo inducir a error al acusado, confundiéndole sobre ese particular”.

“Si bien es cierto que le pudo solicitar más aclaraciones o pedir asesoramiento externo, la figura del interventor es la específicamente llamada por la ley a realizar esta labor, que en este caso parece que no se prestó con la claridad y contundencia que hubiera sido deseable”, considera el TSJA, que indica que “no queda acreditada la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, lo que ha de inducir al acogimiento del recurso en este particular, sin necesidad de acudir a la figura del error de prohibición”.

No obstante, el TSJA explica que, pese a acogerse el recurso en este punto, se ha de mantener la pena fijada por la Audiencia Provincial de Cádiz, ya que el artículo 404 del Código Penal, en su redacción original, que es la que se ha aplicado, prevé la pena de inhabilitación especial para cargo o empleo público con una duración de siete a diez años, que ha de imponerse en su mitad superior al tratarse de un delito continuado, siendo por tanto la mínima la de ocho años, seis meses y un día, que es la que se impuso por la Audiencia Provincial de Cádiz.

Para finalizar, y en relación a una serie de alegaciones realizadas por la defensa del ex alcalde al final de su recurso, el TSJA pone de manifiesto que “por más que el asunto que nos ocupa no tenga la gravedad de otros procedimientos por prevaricación mucho más escandalosos o llamativos, que el impacto económico para el Ayuntamiento no fuera desorbitante (aunque este parámetro habría que analizarlo en relación con su presupuesto)”, que el investigado “carezca de antecedentes penales (en realidad tiene uno por un delito de desobediencia del artículo 411 del Código Penal, en virtud de sentencia firme el 2 de octubre de 2020), y que haya sido elegido democráticamente por sus vecinos en sucesivas ocasiones, los tribunales están obligados a aplicar la Ley, sin cuestionar la bondad o dureza de sus previsiones, cuya determinación corresponde al poder legislativo, y sin hacer distinción alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, como proclama el artículo 14 de la Constitución”.